Оперативный эксперимент

УДК 343 ББК 67

DOI 10.24411/2073-3313-2019-10129

ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ: ОСНОВАНИЯ И УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ

Нина Артемовна САЛЬНИКОВА, адъюнкт Академии управления МВД России, заместитель начальника ОСБ УТ МВД России по ЦФО

E-mail: 123_sd@mail.ru тел

Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность;

оперативно-розыскная деятельность

Аннотация. В статье рассматриваются требования к основанию и условиям проведения оперативного эксперимента, соблюдение которых позволяет исключить провокацию.

Ключевые слова: оперативно-розыскные мероприятия, оперативный эксперимент, Конституционный Суд РФ, Европейский Суд по правам человека, документирование, взяточничество.

Анализ современного состояния преступности свидетельствует о том, что она глубоко проникла во все социальные и экономические институты российского общества. Преступления все чаще совершаются с использованием коррупционных механизмов и административно-властных полномочий как государственными чиновниками, так и сотрудниками органов внутренних дел (ОВД), призванных противостоять этим негативным явлениям1.

Сегодня, в условиях, характеризующихся нарастанием криминальных угроз, обеспечение безопасности как государства, так и личного состава ОВД становится объективно важной потребностью и основным принципом деятельности специальных подразделений ОВД, наделенных в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ об ОРД) полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ)2.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит лишь перечень ОРМ, не раскрывая содержание, порядок и пределы проведения оперативного эксперимента, проведение которого законодателем допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжкого или особо тяж-

кого, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших3.

Одновременно законодатель4 разрешает таким субъектам издавать нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Так, в ведомственных нормативных актах МВД России оперативный эксперимент определен как мероприятие, связанное с созданием негласно контролируемых условий и объектов для преступных посягательств, в целях выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих и совершивших преступления.

Анализ судебных решений, в том числе Верховного Суда Российской Федерации, показывает, что проблемы во время рассмотрения уголовных дел коррупционной направленности возникают при исследовании доказательств, полученных на основании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД).

Действия сотрудников ОВД нередко расцениваются как провокация, запрещенная ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»5.

При рассмотрении уголовных дел указанной категории суды исходят из того, что провокация отсутствует в случаях, если оперативный эксперимент проводился в целях выявления, пресе-

ЗАКОН И ПРАВО • 03-2019

чения и раскрытия конкретного преступления, а умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у лица независимо от действий сотрудников ОВД.

По нашему мнению, действия сотрудника подразделения собственной безопасности (ПСБ) при проведении рассматриваемых мероприятий должны исключать провокацию разрабатываемого (сотрудника ОВД) к совершению противоправного деяния, в связи с чем:

1) действия сотрудника ПСБ должны соответствовать содержанию института крайней необходимости6, при котором допускается причинение общественным отношениям меньшего вреда, чем вред предотвращаемый;

2) оперативный сотрудник при проведении оперативного эксперимента обязан предоставить возможность вариантного реагирования на доводимую до сведения разрабатываемого фактическую информацию. Абсолютно профессиональное проведение оперативного эксперимента будет в случае предоставления альтернативы добровольного отказа от совершения преступного деяния;

3) динамика совершения умышленного преступного посягательства разрабатываемым лицом включает три периода: приготовление, покушение и посткриминальное поведение, требующие от оперативного сотрудника ПСБ принципиального отказа от участия в стадии приготовления, поскольку его участие может рассматриваться как подстрекательство7;

4) тактическая целесообразность начала проведения действий по задержанию разрабатываемого должна соответствовать моменту окончания преступного деяния.

Следует также учесть и правовые ограничения осуществления оперативного эксперимента, которые изложены в ряде решений Конституционного Суда Российской Федерации8. В них, в частности, указывается, что проведение данного ОРМ возможно лишь в целях выполнения задач ОРД только с учетом оснований, предусмотренных в ст. 7 ФЗ об ОРД9.

Одновременно отмечено, что решения должностных лиц субъектов ОРД о проведении оперативно-розыскного мероприятия должны опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие их обоснованность10.

Конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ) конкретизирован в ст. 8 Федерального закона, в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении

любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Однако этот принцип имеет исключения, связанные с законодательно закрепленной неприкосновенностью ряда должностных лиц, в отношении которых главой 52 УПК РФ установлен особый порядок производства по уголовным делам11.

Следует также учитывать, что в определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушения их конституционных прав отдельными положениями ФЗ об ОРД» указывается, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Доказательства, полученные с нарушением установленного УПК РФ порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Исходя из данного правового решения результаты ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, полученные в ходе оперативной проверки, не являются доказательствами, если они не проверены надлежащим уголовно-процессуальным путем с точки зрения относимости, допустимости достоверности12. Для этого они должны представляться в следственный орган в соответствии со ст. 11 ФЗ об ОРД и Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд13.

Немаловажной при выработке критериев допустимости и пределов проведения оперативного эксперимента является и практика Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ). Так, в постановлении от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Уапуап) против Российской Фе-дерации»14 отмечается, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов на стадии предварительного расследования.

Однако если преступление спровоцировано действиями лиц и ничто не предполагало, что оно было бы совершено без вмешательства правоохранительных органов, то эти действия предоставляют собой подстрекательство к совершению преступления15.

Одновременно Европейский Суд определил, что простое заявление сотрудников полиции о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению преступлений, не может приниматься во внимание без достаточного подтверждения.

В решении от 26 октября 2006 г. по делу «Ху-добин (ККиёоЫп) против Российской Федера-

ЗАКОН И ПРАВО • 03-2019

ции» ЕСПЧ16 указал, что оперативные сотрудники могут действовать тайно, скрывать свои личности в целях получения информации и доказательств преступления, но без активного подстрекательства лица.

Аналогичные выводы о том, что публичные интересы не могут служить оправданием провокаций со стороны правоохранительных органов, содержатся и в других решениях ЕСПЧ.

Анализ изложенных требований позволяет сделать вывод, что проведение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» по выявлению коррупционных преступлений допустимо при соблюдении следующих обязательных условий:

1. Производство ОРМ возможно только в целях решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

2. Решение должностного лица органа, осуществляющего ОРД, должно быть основано не только на предположении о наличии признаков противоправного деяния, но и на конкретных фактических обстоятельствах, подтверждающих обоснованность этого подозрения.

3. Обязательное соблюдение предусмотренных указанным Федеральным законом и ведомственными нормативными актами требований по документальному оформлению оперативно-розыскного мероприятия.

4. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении лиц, имеющих особый статус, возможно лишь при соблюдении предусмотренных законодательством РФ дополнительных гарантий их гражданских прав.

5. Оперативным сотрудникам и иным участникам оперативного эксперимента запрещено склонять лицо, в отношении которого проводится ОРМ, в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

При несоблюдении перечисленных требований результаты ОРД, данные, полученные в ходе оперативного эксперимента, не позволят надлежащим образом сформировать доказательства по уголовному делу и повлекут за собой признание их недопустимыми.

Кроме того, хотелось бы особо сказать о таком характерном нарушении, как регистрация заявления лица, участвовавшего в проведении ОРМ, уже после проведения мероприятия, что приводит к признанию результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами.

1 Королев И.А. История становления розыскной работы в российском государстве // Актуальные вопросы тео-

рии и практики организации оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Сб. науч. ст. М., 2016. С. 210—221.

2 Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ, ст. 6 (действ. ред.) // СПС «Консультант Плюс»

3 Там же, ст. 8

4 Там же, ст. 4, ч. 2.

5 Гапеенок Д.Е., Королев И.А. Контроль деятельности предприятий и организаций как стратегия ликвидации источников финансирования организованной преступности // Научный портал МВД России. 2012. № 3 (19). С. 93—99.

6 Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 г. № 63-Ф3 (ред. от 19.12.2016 г.), ст. 39 // СПС «Консультант Плюс»

7 Королев И.А., Вяткин А.В. О необходимости постоянной оценки уровня коррупции в субъектах Российской Федерации // Преодоление коррупции — главное условие утверждения правового государства: Межведомств. науч. сб. М., 2010. С. 259—261.

8 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2001 г. № 58-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс»

9 Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон… ст. 7.

11 Постановление Конституционного Суда РФ от 09.11.2011 г. № 12-П; определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 г. № 1-0 // СПС «Консультант Плюс»

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

12 Артюхов А.Е., Королев И.А. О результатах оперативно-розыскной деятельности подразделений ЭБиПК по борьбе со взяточничеством (по материалам МВД по Республике Карелия) // Актуальные вопросы теории и практики организации оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. М., 2016. С. 13—23.

15 Дорофеев И.Н., Королев И.А. Нравственно-этические аспекты применения сотрудниками органов внутренних дел специальных (негласных) мер в решении задач борьбы с преступностью // Правоохранительная деятельность территориальных органов МВД России: проблемы и пути их решения: Сб. науч. ст. М., 2017. С. 99—108.

ЗАКОН И ПРАВО • 03-2019

Основания проведения ОРМ – это установленные законодательством обстоятельств, при наличии которых возможно комплексное использование сил, средств и методов ОРД.

В ст. 7 ФЗ «Об ОРД» приводятся все основания проведения ОРМ. Однако, целесообразно их для детального рассмотрения, условно разделить на две группы:

à основания, допускающие проведения полного перечня ОРМ;

à основания, допускающие проведения ограниченного перечня ОРМ.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения любых из числа указанных в ст. 6 ФЗ «Об ОРД» ОРМ являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно — розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно — розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

К приведенным основаниям для проведения любых из числа указанных в ст. 6 ФЗ «Об ОРД» ОРМ следует еще также отнести и, приведенное в п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основание – проведение ОРМ для сбора данных, необходимых для принятия решения по обеспечению безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Законодательно предусмотрены также и основания для проведения ОРМ, которые направлены на решение задач, прямо не указанных в ст. 2 ФЗ, но выполняющих в то же время вспомогательную, обеспечивающую функцию.

Так, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:

1. О допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. О допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды.

3. О допуске к участию в оперативно — розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.

4. Об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно — розыскных мероприятий.

5. О предоставлении либо об аннулировании лицензии на осуществление частной детективной или охранной деятельности, о переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензии, о выдаче (о продлении срока действия, об аннулировании) удостоверения частного охранника.

6. О достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений при наличии запроса, направленного в порядке, определяемом Президентом Российской Федерации.

В целях сбора данных, необходимых для принятия решений, перечисленных в этой статье, вводится запрет на осуществление четырех оперативно-розыскных мероприятий, которые в наибольшей степени ограничивают конституционные права граждан: обследование помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных перего­воров, а также снятие информации с технических каналов связи.

Правовые основания и условия проведения оперативного эксперимента

Важным фактором эффективности оперативного эксперимента является соблюдение законных оснований его проведения, что в значительной степени влияет на правильность принятия решения его осуществления. От правомерности проведения оперативного эксперимента в дальнейшем зависит и возможность использования его результатов в уголовном судопроизводстве.

Для проведения указанного мероприятия должна быть объективная, конкретная информация о каких-либо криминальных событиях, побуждающих к действию и требующих оперативно-розыскного воздействия.

Федеральным законом «Об ОРД» (ст. 7) закреплены 12 оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако для проведения оперативного эксперимента основополагающими основаниями являются: наличие возбужденного уголовного дела; наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших; поручение следователя, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, а также запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД» (п. 7 ст. 8).

В качестве первого основания проведения оперативного эксперимента как оперативно-розыскного мероприятия законодатель называет «наличие возбужденного уголовного дела». При этом он не связывает данное основание ни с фактом обнаружения лица, совершившего преступление, ни с субъектом, его возбудившим (орган дознавания или следователь), ни с тем, в чьем производстве оно находится. В связи с этим его буквальное толкование позволяет прийти к выводу о возможности применения указанного основания в каждом случае наличия уголовного дела, если преступление, по факту которого оно возбуждено, не может быть раскрыто без проведения одного либо нескольких оперативно-розыскных мероприятий, в частности оперативного эксперимента (130).

Данное основание проведения оперативного эксперимента тесно связано с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими отношения органов дознания и следователей в процессе предварительного расследования Речь в данном случае идет о ч. 4 ст. 157 УПК РФ, закрепившей правило, согласно которому после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Не вдаваясь в рассмотрение различных суждений авторов по данному вопросу, следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента независимо от решения следователя должно являться инициативой оперативного сотрудника, так как направлено на получение сведений, необходимых для раскрытия преступлений.

Наличие возбужденного уголовного дела в качестве юридического основания проведения оперативного эксперимента следует рассматривать применительно к трем типичным ситуациям:

  • в случае нахождения уголовного дела в производстве органов дознания;
  • в случае неустановления совершившего преступление лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя;
  • в случае установления виновного лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.

Для первой ситуации не имеет значения факт обнаружения лица, совершившего преступление, и органы дознания по любым находящимся в их производстве уголовным делам могут проводить ОРМ, в том числе оперативный эксперимент, без каких-либо ограничений. Однако при этом следует учитывать требование ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Для второй ситуации принципиальное значение имеет факт неустановления виновного лица. В соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ на орган дознания возлагается обязанность принимать оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление. Это правило позволяет рассматривать наличие возбужденного уголовного дела в качестве основания проведения оперативного эксперимента по любым нераскрытым уголовным делам. В таких случаях даже отсутствие поручения следователя по находящемуся в его производстве нераскрытому делу не должно сковывать инициативу и активность оперативных работников. О результатах проводимых оперативно-розыскных мероприятий по возбужденному уголовному делу оперативные аппараты должны уведомлять следователя

Третья ситуация с позиций существующей формулировки ч. 4 ст. 157 УПК РФ представляется наиболее проблемной. Дело в том, что ст. 7 УПК РФ достаточно жестко запретила применять федеральный закон, противоречащий Кодексу, а поэтому в условиях коллизии норм ФЗ «Об ОРД» и УПК РФ следует руководствоваться положениями последнего. Отсюда вытекает, что после установления виновного лица и передачи уголовного дела прокурору юридическим основанием для проведения оперативного эксперимента будет выступать уже не наличие возбужденного уголовного дела, а отдельное поручение следователя.

Исходя из п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», оперативно-розыскные мероприятия в отношении лиц, привлекающихся к уголовной ответственности, могут проводиться и без поручения следователя, если оперативные подразделения располагают сведениями об их причастности к другим нераскрытым преступлениям. Такие сведения могут быть получены из негласных источников либо в результате анализа информации о личности осужденного, подозреваемого (обвиняемого), способах его преступной деятельности и обстоятельствах нераскрытых преступлений. В этом случае юридическим основанием оперативного эксперимента следует рассматривать наличие нераскрытых уголовных дел. При этом наряду с наличием юридического основания должны присутствовать и фактические основания в виде достаточных данных, позволяющих обоснованно подозревать лицо в причастности к конкретным нераскрытым преступлениям.

В качестве второго основания для проведения оперативного эксперимента п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» называет ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

К этому же основанию закон относит получение сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, а также лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Следовательно, для поиска первичной оперативно-розыскной информации не требуется наличия определенных конкретных сведений о преступлении или лице, его совершившем. Для этого достаточно указания законодателя в ст. 1 ФЗ «Об ОРД» на необходимость надежной оперативно-розыскной защиты граждан и государства от преступных посягательств. Таким образом, правовым основанием для начала оперативно-розыскного поиска информации служит требование законодателя пресечь и предупредить совершение преступления. Отсюда вытекает, что даже в условиях действующего оперативно-розыскного законодательства имеются необходимые правовые основания для проведения оперативного эксперимента как мероприятия разведывательно-поискового характера.

Норма ст. 7 ФЗ «Об ОРД» достаточно четко ограничивает полномочия оперативных подразделений основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий, т.е. не допускает их проведения в целях поиска первичной информации в разведывательно-поисковых целях.

Таким образом, если оперативный эксперимент осуществляется в отношении конкретных людей, то основанием для его проведения должно быть наличие достаточных сведений об их противоправной деятельности, т.е. сведений о подготовке или совершении преступления. Если их нет, то проведение оперативного эксперимента невозможно.

Третьим основанием для проведения оперативного эксперимента, согласно п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», является поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Данная норма не в полной мере соответствует ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству. Принятый в 2001 г. УПК РФ сузил круг субъектов, наделенных правом давать поручения на проведение оперативно-розыскных мероприятий органам, осуществляющим ОРД. В частности, такое право не было закреплено в ст. 40 и 41 УПК РФ, определяющих органы дознания и их полномочия. Основываясь на этом, можно сделать вывод о неправомочности органов дознания давать поручения на проведение ОРМ, в частности оперативного эксперимента, и невозможности применения рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД». В то же время ряд авторов считает, что орган дознания вправе давать поручения на проведение оперативно-розыскного мероприятия.

Очевидно, что для выхода из существующей правовой коллизии следовало бы одновременно как уточнить редакцию ФЗ «Об ОРД», так и внести в ст. 41 УПК РФ дополнение, закрепляющее право дознавателя давать поручения на проведение ОРМ органам, осуществляющим ОРД

Аналогичная проблема существует и с провозглашенным в ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» правом суда на вынесение определений о проведении ОРМ, поскольку в ст. 29 и 227 УПК РФ таких полномочий для суда не предусмотрено. Согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования и не может выступать на стороне обвинения путем дачи поручения о проведении ОРМ. Если исходить из того, что ОРМ направлены только на получение сведений, которые могут использоваться в процессе доказывания вины, то можно согласиться с тем, что суд не может выносить определения об их проведении. Однако ОРМ могут быть направлены и на решение другой задачи — обеспечение безопасности защищаемых лиц, в реализации которой участвует и суд, так как в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» поводом для применения мер безопасности может выступать обращение председателя суда.

Орган, обеспечивающий безопасность, получив это обращение, обязан принять решение о применении либо неприменении мер безопасности с вынесением мотивированного постановления. В число мер безопасности, как известно, могут входить и оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и оперативный эксперимент.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» суд может принимать решение и о государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства с вынесением мотивированного постановления (определения). Таким образом, суды могут обращаться в органы, осуществляющие ОРД, с целью обеспечения безопасности субъектов уголовного процесса.

Определенные вопросы вызывает редакция рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД» применительно и к прокурорам, поскольку она не вполне согласуется с их полномочиями, закрепленными в других законодательных актах. Следует обратить внимание на то, что п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» разрешает прокурорам давать указания о проведении ОРМ только по уголовным делам, находящимся в их производстве. Это разрешение подкрепляется обязанностью оперативно-розыскных подразделений, закрепленной в ст. 14 ФЗ «Об ОРД», исполнять письменные указания прокурора о проведении ОРМ опять же по уголовным делам, принятым ими к производству. Такие формулировки закона, как нетрудно заметить, касаются лишь процессуальных полномочий прокурора как лица, проводящего расследование и выполняющего функцию уголовного преследования. В то же время нельзя забывать, что прокурор выполняет еще одну важную функцию — осуществление надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности. Статья 37 УПК РФ уполномочивает прокурора давать указания органу дознания о проведении ОРМ не только по уголовным делам, находящимся в его производстве, но и по иным делам, к числу которых, прежде всего, относятся материалы и дела оперативного учета на нераскрытые преступления, вытекающие из требований ст. 21 ФЗ «Об ОРД» и ст. 29 и 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Конкретные виды и организационно-тактические формы осуществления оперативно-розыскных мероприятий избираются по усмотрению органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В качестве четвертого основания проведения оперативного эксперимента могут являться запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». Из такой формулировки следует, что данное основание не может рассматриваться в качестве самостоятельного, поскольку необходимость исполнения запроса связывается с наличием других оснований, указанных в ст. 7 ФЗ «Об ОРД».

Под «другими органами», запросы которых законодатель называет в качестве юридических оснований проведения указанного ОРМ, следует понимать как оперативные подразделения этого же ведомства, так и органы других федеральных органов исполнительной власти, наделенных правом осуществления ОРД. Такие запросы должны быть оформлены в письменном виде и подписаны руководителем соответствующего уровня, учитывая, что оперативный эксперимент — специфическое оперативно-розыскное мероприятие, и право на его проведение остается за оперативным подразделением, выполняющим запрос на осуществление ОРМ.

Обеспечение прав личности в оперативно-розыскной деятельности имеет принципиально важное значение. В связи с этим законодатель предусмотрел в ФЗ «Об ОРД» (ст. 8) условия проведения ОРМ, которые могут регламентироваться и ведомственными нормативными правовыми актами, что предусмотрено ст. 4 ФЗ «Об ОРД», разрешающей оперативно-розыскным органам издавать в пределах своих полномочий нормативные акты, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий (например, приказ ФСИН России, утвердивший Наставление «Об основах организации оперативно-розыскной деятельности в Федеральной службе исполнения наказаний»), в которых предусмотрена процедура документального оформления как принятия решений на проведение ОРМ, в частности, оперативного эксперимента, так и оформления полученных результатов, а также определены тактические приемы их применения. Таким образом, под условиями проведения ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, следует понимать установленные ФЗ «Об ОРД» и иными нормативными актами обязательные правила их подготовки и проведения.

Условия проведения оперативного эксперимента можно условно разделить на два вида: общие условия и условия, содержащие специальные правила их проведения. К числу общих относятся:

1. Наличие у субъектов проведения оперативного эксперимента определенной правоспособности в сфере оперативно-розыскной деятельности. ФЗ «Об ОРД» (ст. 6) запрещает осуществление ОРМ не уполномоченными законом физическими и юридическими лицами. Кроме того, названное условие содержится также в законодательном определении ОРД, сформулированном в ст. 1 закона, в котором закреплено требование о том, что вся эта деятельность осуществляется только уполномоченными государственными органами. К этому следует также добавить, что данное условие закрепляется и детализируется в подзаконных нормативных правовых актах. Так, в ведомственных нормативных актах в Федеральной службе исполнения наказания указано, что правом на осуществление ОРД наделяются должностные лица оперативных подразделении, функциональные обязанности которых связаны с решением задач ОРД, прошедшие специальную профессиональную подготовку и имеющие соответствующую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. Допустимость проведения оперативного эксперимента только на территории РФ; равенство граждан перед законом, независимо от гражданства, национальности, пола, места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

3. Требование безопасности при проведении оперативного эксперимента к использованию технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»).

4. Запрет на проведение указанного ОРМ в интересах каких-либо политических партий, общественных и религиозных объединений.

Помимо условий проведения оперативного эксперимента, предусмотренных ст. 8 ФЗ «Об ОРД», в ст. 5 закона содержатся и другие нормы, которые также могут быть отнесены к общим условиям проведения оперативного эксперимента, поскольку они обладают необходимыми для этого признаками:

  • должно обеспечиваться соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции;
  • выполнение требования нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 5, запрещающей осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ «Об ОРД». То есть проведение оперативного эксперимента может быть направлено только на решение перечисленных в законе задач ОРД;
  • соблюдение правил конспирации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, закрепленное в п. 5 ст. 14 ФЗ «Об ОРД», распространяется и на порядок проведения оперативного эксперимента;
  • подчиненность должностного лица, проводящего оперативный эксперимент, только непосредственному и прямому начальнику (ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об ОРД»), также имеет важное значение для организации проводимого мероприятия.

Условия, содержащие специальные правила проведения оперативного эксперимента, включают в себя:

  • вынесение постановления для проведения оперативного эксперимента (ч. 7 ст. 8), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД;
  • проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений категории тяжких (ч. 8 ст. 8);
  • оперативный эксперимент, обеспечивающий безопасность оперативных аппаратов УИС, осуществляющих ОРД, проводится исключительно в пределах полномочий указанных органов (ч. 10 ст. 8);
  • при участии в оперативном эксперименте граждан необходимо получение от них согласия, что закреплено в ч. 5 ст. 6 и ч. 1 ст. 17 ФЗ «Об ОРД». При проведении данного ОРМ с участием граждан на конфиденциальной основе сотрудники оперативных аппаратов УИС обязаны обеспечить их защиту, что напрямую вытекает из целого ряда норм, содержащихся в ст. 18 ФЗ «Об ОРД».

В качестве рекомендации следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента следует предварительно согласовать с прокурором, что позволит укрепить законность его проведения и исключить факты возможных провокаций.

Рассматривая условия проведения оперативного эксперимента, необходимо обратить внимание на два достаточно важных обстоятельства.

Во-первых, Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5473-1 «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» одной из задач уголовно-исполнительной системы определил «содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». Учитывая специфику учреждений, исполняющих уголовные наказания, законодатель ограничил деятельность оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, в проведении ими оперативно-розыскных мероприятий на предприятиях, учреждениях и организациях УИС, определив их проведение, в том числе и оперативный эксперимент, совместно с работниками УИС в рамках только следственных изоляторов (ст. 13 ФЗ «Об ОРД»).

Во-вторых, в случае необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия, в частности оперативного эксперимента, в отношении лиц, содержащихся под стражей, необходимо руководствоваться нормой ч. 2 ст. 95 УПК РФ, которой допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым для организации и проведения ОРМ с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело.

Оперативный эксперимент – это оперативное-розыскное мероприятие, состоящее в негласном изучении деятельности определенного лица в специально созданных условиях.

Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений. При этом если в ходе эксперимента проверяемое лицо совершает действия, содержащие признаки преступления, то оно привлекается к уголовной ответственности. Оперативный эксперимент может быть произведен также путем применения различных «ловушек» или «приманок» в отношении неизвестных лиц с целью выявления тех, кто совершает серийные преступления. Результаты оперативного эксперимента оформляются актом и могут служить основанием как для выдвижения версий по делу, так и для принятия решения о возбуждении уголовного дела и о задержании подозреваемого.

Оперативные эксперименты обычно проводятся в отношении латентных преступлений, в частности для изобличения взяточников и торговцев наркотиками.

По российскому закону «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативный эксперимент допускается только тогда, когда имеются сведения о признаках готовящегося или уже совершаемого длящегося преступления, кроме преступлений небольшой тяжести, а также о лицах, это преступление подготавливающих, совершающих или совершивших. Проведение оперативного эксперимента требуется, чтобы поставить под контроль и наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся преступные процессы, уже имеющее место посягательство на охраняемые уголовным законом частные или государственные интересы. Российским законодательством не допускается провокация преступления — так, например, явно незаконным будет «эксперимент» по вручению взятки лицу, которое ее не просил, тем более без его явного согласия. Но разграничить законный эксперимент с провокацией зачастую сложно.

В России известны случаи проведения оперативных экспериментов при которых возбуждаются уголовные дела на водителей, предлагающих сотрудникам ДПС взятки за отказ от составления протокола административного правонарушения. Коллегия правовой защиты автовладельцев вынуждена была обратиться в Генеральную прокуратуру РФ с заявлением, что проводить оперативно-разыскные мероприятия в отношении лиц, которые не совершили преступление, противозаконно. Дела были закрыты.

В 2008 г. сообщалось, что в МВД РФ готовятся поправки в закон «Об оперативно-розыскной деятельности», в которых предлагалось «снять ограничения на проведение оперативного эксперимента для выявления и раскрытия коррупционных правонарушений, совершаемых должностными лицами, в том числе выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях», что позволило бы провоцировать на получение взятки любое должностное лицо. Это предложение вызвало протесты со стороны адвокатов и правозащитников и поправки приняты не были, несмотря на то, что подобная практика существует в США.

См. также

  • Следственный эксперимент
  • Проверочная закупка

ОШИБКИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ.

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *